Luật Doanh nghiệp và đầu tư nước ngoài: Loại hình doanh nghiệp, điều kiện tiếp cận thị trường và giấy phép

Khung pháp lý về thành lập doanh nghiệp và đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được điều chỉnh chủ yếu bởi Luật Doanh nghiệp 2020 (Luật số 59/2020/QH14) và Luật Đầu tư 2020 (Luật số 61/2020/QH14), cùng có hiệu lực từ ngày 01/01/2021. Đây là hai trụ cột mà bất kỳ luật sư doanh nghiệp hay nhà đầu tư nước ngoài nào cũng phải nắm khi thiết lập hiện diện thương mại tại thị trường Việt Nam.

Các loại hình doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp 2020

Luật Doanh nghiệp 2020 quy định bốn loại hình doanh nghiệp cơ bản, mỗi loại có đặc thù về cơ cấu vốn, trách nhiệm và quản trị:

Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên (TNHH MTV): do một tổ chức hoặc cá nhân làm chủ sở hữu, chịu trách nhiệm trong phạm vi vốn điều lệ. Đây là hình thức phổ biến cho công ty 100% vốn nước ngoài.
Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên: có từ 2 đến 50 thành viên, phù hợp cho liên doanh giữa nhà đầu tư nước ngoài và đối tác Việt Nam.
Công ty cổ phần: vốn điều lệ chia thành cổ phần, tối thiểu 03 cổ đông và không giới hạn tối đa; là hình thức duy nhất được phát hành cổ phần để huy động vốn và niêm yết trên thị trường chứng khoán.
Công ty hợp danh: có ít nhất 02 thành viên hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn; thường dùng cho một số ngành nghề chuyên môn.

Bên cạnh đó còn có hình thức doanh nghiệp tư nhân do một cá nhân làm chủ và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản. Một điểm cải cách của Luật 2020 là bỏ yêu cầu về nội dung ngành nghề kinh doanh trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và bãi bỏ thủ tục thông báo mẫu dấu, giúp giảm gánh nặng hành chính.

Cách tiếp cận của nhà đầu tư nước ngoài

Nhà đầu tư nước ngoài có thể gia nhập thị trường Việt Nam qua nhiều hình thức đầu tư:

Đầu tư thành lập tổ chức kinh tế (thành lập công ty mới).
Góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp trong doanh nghiệp Việt Nam hiện hữu (M&A).
Thực hiện dự án đầu tư.
Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC (hợp đồng hợp tác kinh doanh).

Việc lựa chọn hình thức nào phụ thuộc vào ngành nghề, tỷ lệ sở hữu mong muốn và chiến lược thoái vốn. Với M&A, nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần khi việc mua dẫn tới tỷ lệ sở hữu nước ngoài vượt ngưỡng quy định, hoặc doanh nghiệp mục tiêu hoạt động trong ngành nghề tiếp cận thị trường có điều kiện.

Điều kiện tiếp cận thị trường: cách tiếp cận "chọn bỏ"

Điểm cải cách quan trọng nhất của Luật Đầu tư 2020 là áp dụng nguyên tắc "chọn bỏ" (negative list) đối với tiếp cận thị trường của nhà đầu tư nước ngoài. Theo đó, nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường như nhà đầu tư trong nước, trừ các ngành nghề thuộc Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài. Danh mục này gồm hai nhóm:

Ngành, nghề chưa được tiếp cận thị trường: nhà đầu tư nước ngoài không được đầu tư.
Ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện: phải đáp ứng các điều kiện như tỷ lệ sở hữu vốn, hình thức đầu tư, phạm vi hoạt động, năng lực của nhà đầu tư và điều kiện theo điều ước quốc tế (đặc biệt là các cam kết WTO, CPTPP, EVFTA).

Cách tiếp cận này minh bạch hóa môi trường đầu tư: thay vì phải xin phép cho mọi ngành nghề, nhà đầu tư chỉ cần rà soát xem hoạt động dự kiến có nằm trong danh mục hạn chế hay không. Đối với ngành nghề không thuộc danh mục và không phải ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, nhà đầu tư nước ngoài được đối xử ngang bằng nhà đầu tư trong nước.

Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và giấy phép con

Bên cạnh điều kiện tiếp cận thị trường, doanh nghiệp còn phải tuân thủ Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện ban hành kèm Luật Đầu tư 2020. Khi kinh doanh trong các ngành này (ví dụ ngân hàng, bảo hiểm, giáo dục, dược phẩm, bất động sản, dịch vụ logistics…), doanh nghiệp phải đáp ứng điều kiện và thường phải xin giấy phép con hoặc giấy chứng nhận đủ điều kiện từ bộ, ngành quản lý chuyên ngành. Việc bỏ qua giấy phép chuyên ngành có thể dẫn tới xử phạt hành chính, đình chỉ hoạt động hoặc thu hồi giấy chứng nhận.

Thủ tục cấp phép: từ IRC đến ERC

Đối với dự án có nhà đầu tư nước ngoài, quy trình thiết lập hiện diện thường gồm hai bước then chốt:

Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (IRC): do cơ quan đăng ký đầu tư (Sở Kế hoạch và Đầu tư hoặc Ban quản lý khu công nghiệp/khu kinh tế) cấp. IRC ghi nhận thông tin dự án đầu tư, quy mô vốn, địa điểm và tiến độ. Một số dự án lớn còn phải thực hiện thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư của Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ hoặc UBND cấp tỉnh tùy quy mô và tính chất.
Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (ERC): do cơ quan đăng ký kinh doanh cấp để chính thức thành lập pháp nhân, ghi nhận tên, trụ sở, vốn điều lệ và người đại diện theo pháp luật.

Sau khi có ERC, doanh nghiệp còn phải hoàn tất các thủ tục hậu đăng ký như khắc dấu, mở tài khoản vốn đầu tư trực tiếp, đăng ký thuế, lao động và giấy phép chuyên ngành nếu cần.

Khuyến nghị thực tiễn

Đối với luật sư tư vấn và bộ phận pháp chế hỗ trợ nhà đầu tư nước ngoài, các bước rà soát trọng yếu gồm: (i) xác định ngành nghề dự kiến và đối chiếu với danh mục hạn chế tiếp cận thị trường cùng cam kết quốc tế liên quan; (ii) lựa chọn loại hình doanh nghiệp và cấu trúc sở hữu phù hợp với giới hạn tỷ lệ vốn; (iii) lập lộ trình cấp phép IRC/ERC và giấy phép con; và (iv) tuân thủ quy định về quản lý ngoại hối đối với dòng vốn đầu tư. Việc chuẩn bị kỹ ngay từ giai đoạn thẩm định pháp lý giúp rút ngắn thời gian gia nhập thị trường và hạn chế rủi ro bị từ chối cấp phép.